作為義務の体系的地位



作為義務の内容


発想の根底


作為義務の錯誤の処理


違法性説


違法要素である


構成要件はできるだけ形式的・没価値的に判断であるべきで構成要件の違法推定機能は排除すべきであり、実質的な判断を構成要件に含めるべきではない。

作為義務はあくまで違法要素である。


法律の錯誤となり違法性の意識の問題となる。

通常は故意を阻却しない。


二分説


保証人的地位のみが、構成要件要素であり、保証人的義務は違法要素である。


構成要件はできるだけ形式的・没価値的に判断であるべきで構成要件の違法推定機能は排除すべきであり、実質的な判断を構成要件に含めるべきではない。

ただし、錯誤論の所のみ違法性の錯誤のみでなく、構成要件的の錯誤も考えるとする。


保証人的地位の錯誤は、構成要件要素なので、構成要件的故意が阻却される。

保証人的義務の錯誤は、違法要素なので、法律の錯誤となり違法性の意識の問題となる。


保証人説


構成要件である


構成要件該当性の違法推定機能を働かせるべく、構成要件にある程度実質的判断が入ってもやむをえないとする。


素人的認識無い場合は、事実の錯誤として、構成要件的故意阻却。

素人的認識有る場合は、法律の錯誤の問題となり、違法性の意識の論点になる。